La historia: un “arte de la afinidad” 

Julia García Aranzazu (JGA): Empecemos esta entrevista seduciendo a los lectores con los asuntos fascinantes de la historia en general y los de las fronteras. 

Vamos a lo primero. 

En una de las presentaciones de la Red Columnaria, publicada en 2019, proponía usted esa bella definición de la historia como “un arte de la afinidad”. También ha referido en otras oportunidades la noción de que el pasado es “un país extranjero”. ¿Podría profundizar en cada una de estas ideas y contarnos cómo se conjugan en el quehacer de los historiadores o en el suyo propio?

Tamar Herzog (TH): Es esencial aproximarse a la historia con cautela y respeto. El pasado es un universo con ideas y presunciones distintas de las nuestras. Ser historiador es ser antropólogo, solo que el viaje consiste en pasar por un time tunnel y no involucra necesariamente (aunque a veces sí) un desplazamiento geográfico. Los historiadores tenemos que entender el pasado sin juzgarlo y explicarlo, teniendo siempre en cuenta el matiz etimológico de ex-pliare (desplegar), que nos instruye cómo abrir lo que está plegado para relevar lo que se esconde dentro. Para hacer esto bien, hace falta entrar en el pellejo de otras personas y ello solo se puede lograr mediante el arte de la afinidad: la voluntad de, por algunas horas, imaginar el mundo desde la perspectiva de otros seres. Siempre he creído que me convertí en historiadora el día que entendí esto: que mi misión no era narrar hechos pasados sino asegurarme de que tuvieran sentido; fue el día en que aprendí a respetar a quienes ya no están entre nosotros. Si este ejercicio siempre me ha parecido esencial, lo es particularmente en el presente. Vivimos en una época en que muchos creen tener razón, y el rechazo a otras posibilidades es endémico. El pasado nos puede enseñar a ser algo más humildes. Los sujetos que estudiamos también creían tener razón, pero su razón era a menudo profundamente distinta de la nuestra e incluso nos provoca rechazo.  Es un proceso natural. Estoy convencida de que quienes nos sucedan pensarán lo mismo de nosotros. No sé cuáles serán sus críticas, pero estoy segura de que nos mirarán con desgana. Sin ser historiadora no lo hubiera vivido y sentido de tal manera.  

María José Montoya (MJM): Retomemos el tema espacial. Decía usted para una entrevista del History Hub (University College, Dublín) que su experiencia vital estimuló su propia trayectoria… 

TH: Aunque la tarea del historiador es entender un tiempo lejano y diferente, es evidente que las preguntas que hace vienen del presente. ¿Por qué nos interesan ciertos temas y por qué ahora? Quienes nos conocen pueden recurrir a nuestros textos para escribir nuestras biografías. Pero, aunque estas biografías son nuestras, también son generacionales. Recuerdo que cuando escribía la tesis estaba convencida de que mis preguntas eran mías, propias. Tuve, además, muchas razones para creerlo. Y, sin embargo, cuando miraba a mi alrededor, veía muchas otras personas con preguntas afines. ¿Qué había en el aire que hacía que todos formuláramos preguntas similares, aunque no idénticas? ¿Por qué una generación se interesa por unas cosas y otra por otras? Claro, uno podría identificar “modas” y tal vez algo de ello hay, pero creo que lo que nos induce a plantear preguntas y buscar opciones va más allá del deseo de imitar unas pautas que se juzgan populares. Se trata de la relación entre pasado y presente. Y mientras el pasado no debe dictar soluciones ni imponer respuestas anacrónicas, el presente explica por qué tenemos dudas y lo que buscamos entender. 

Mi propia trayectoria también se vio influida por un peregrinaje continuo entre el derecho (licenciatura) y la historia (máster y doctorado), y por un desplazamiento entre varios ambientes académicos y países. Al moverme de un lugar a otro he aprendido cuán profundo nos afectan nuestras tradiciones, las historiografías y las lenguas en que operamos. También aprendí que todo lugar y toda historia se creen excepcionales, por lo que la excepcionalidad es una parábola que responde a la necesidad de no ser “ordinarios”. Resulta que la normalidad, lo ordinario, tiene la misma función del promedio: nunca existe, pero, supuestamente, nos permite medirnos en relación con los demás. ¿Por qué insistimos en ello?, nunca lo entenderé. 

JGA: Sus trabajos dan cuenta de una riqueza temática muy importante, porque abarcan temas diversos.  Hoy su obra nos ilustra, en diferentes escalas temporales y geográficas, por dar solo unos cuantos ejemplos, acerca del armazón político-institucional de la monarquía hispánica, sobre los órdenes normativos y la evolución del derecho; alrededor de la pertenencia de las comunidades; la dinámica de las fronteras en las naciones… ¿Podría contarnos brevemente cómo se dio la evolución de sus intereses y pasiones investigativas?

TH: La evolución de mis trabajos, un poco como ya llevo dicho, tiene que ver con mi propia trayectoria vital, pero también con la de mi generación. Cuando empecé la tesis parecía que el Estado –su aparición y funcionamiento– era un misterio que hacía falta explicar. De ahí, mi libro sobre la administración de la justicia penal en un espacio colonial. La masificación de la inmigración y la reacción xenófoba en muchos países me provocó preguntas sobre qué criterios se emplean a la hora de decidir quién es miembro de la comunidad y acerca del recurso a una idea muy extraña, según la cual mientras algunos miembros son “naturales” porque sus ancestros “siempre han estado aquí”, otros no lo son. Esta idea es errónea porque sabemos que los humanos siempre se han movido (y se mueven). ¿Cómo nació esta idea y qué es lo que justifica? De ahí: mi libro sobre la ciudadanía. Pero escribiendo sobre la ciudadanía me di cuenta de que el territorio de la comunidad es importantísimo para la definición de sus miembros, por lo que acabé preguntándome sobre cómo se articula el derecho a la tierra y a la jurisdicción. Cuando acabé todo ello, fue un momento en que múltiples historiadores empezaron –una cosa rara, realmente extraña– a interesarse por el derecho. Era como si de pronto se hubiesen dado cuenta de que el derecho está siempre presente, sepámoslo o no, y moldea todo lo que nos rodea. Entonces me preguntaba qué es lo que necesita saber un historiador para entender el derecho, y qué es lo que un jurista debe saber de la historia. Por allí van mis últimas obras. El paso del tiempo también me produjo la impresión de haber acumulado mucha información y bastante experiencia, lo que me permite formular preguntas amplias, mirando distintos campos e intentando enlazarlos de forma coherente. Este es mi proyecto actual: poner en tela de juicio lo que pensamos saber, y proponer una visión coherente que explique cosas que de otro modo parecen extrañas.   

JGA: En su libro Breve historia del derecho europeo indica usted que “para comprender el pasado, no solo necesitamos saber lo que ocurrió, sino también cómo fue reconstruido, utilizado y comprendido, tanto por los contemporáneos que vivieron esos acontecimientos como por los futuros intérpretes que miraron hacia atrás para reformar su presente”. Así, por ejemplo, las leyes y el derecho son ámbitos fértiles para estudiar la historia del funcionamiento de las sociedades. Aplicando esta fórmula al presente, ¿podría desarrollar por qué estudiar el pasado puede darnos una mejor idea de las normas que hoy rigen nuestras vidas? ¿Existen debates jurídicos contemporáneos que, en su opinión, se beneficiarían de una perspectiva histórica, como, por ejemplo, aquellos asociados a la afirmación de la identidad de género, el aborto o la eutanasia?

TH: La perspectiva histórica es esencial para entender el presente, no porque el pasado pueda repetirse (nunca lo hace), ni porque nos alecciona (tampoco). El pasado es un depósito de ideas, soluciones y debates del que podemos aprender. Nos permite cuestionar nuestros criterios y prejuicios actuales y mirar el presente desde una óptica diversa. Los humanos siempre lo han hecho y los juristas incluso más que todos. Los juristas miran el pasado para descubrir reglas que pueden ser útiles en el presente. Buscan un “pasado útil”, es decir, un pasado con el cual construir su contemporaneidad. Esta actividad, tan esencial para el desarrollo humano, ahora se pone en tela de juicio. Algunos opinan que el pasado no importa, solo el futuro. Otros piensan que saben más de lo que supieron las personas en el pasado. Y, aunque algo de razón tienen (pues la ciencia, por ejemplo, hoy nos ayuda a entender asuntos incomprendidos en el pasado), no la tienen del todo, porque la experiencia acumulada también tiene (o puede tener) valor, y, así, en muchos aspectos, nuestros antepasados supieron más que nosotros sobre distintos asuntos. Estoy, precisamente, redactando un libro motivado por esta convicción. El libro pretende cubrir los debates en torno a algunos de los conceptos más fundamentales de la sociedad, como vida, muerte, persona, familia, género, edad, y consentimiento, desde una perspectiva histórica. ¿Cómo entendieron aquello los romanos? ¿Y qué pensaron los que les siguieron en la Edad Media, Moderna y en la actualidad? Lo que me interesa no son respuestas filosóficas, morales o teológicas, sino las soluciones adoptadas por los juristas que eran llamados a definir estos conceptos con el fin de resolver preguntas prácticas, como quién puede heredar y cuándo un acto es consentido. ¿Cómo manejaron los juristas del pasado estas nociones y cómo lo hacen hoy? ¿Qué nos enseña el pasado que puede ser útil en el presente? Mis respuestas las verán quienes lean el libro…

JGA: En sus textos, ha sostenido usted que, más que un conjunto de normas, las leyes son un mecanismo en evolución que refleja las prioridades sociales de las comunidades en el tiempo y sus variantes estructuras de poder. La ley, así, funciona como un espejo en donde ver reflejadas las formas en que las sociedades piensan sobre el orden, la justicia y la autoridad. Hoy, cuando las instituciones democráticas están sometidas a tensiones intensas, y las normas jurídicas son objeto de acaloradas disputas, ¿cómo deberíamos pensar en la larga trayectoria de la producción normativa?

TH: Las instituciones actuales, herederas de la Revolución francesa, pretenden ser nacionales, tener como principal fuente de derecho la legislación (es decir, las decisiones bien deliberadas y racionales de personas que nos representan porque las hemos elegido), y reconocen un único sujeto del derecho, igual a todos los demás. Muchas de estas ideas, sin embargo, siguen siendo promesas sin realizarse. Los legisladores no necesariamente son racionales (y lo digo así para no insultar a nadie), ni es evidente que nos representen, y el “sujeto igual” ante la ley es solo igual en teoría. Tampoco el derecho es realmente nacional, porque, por un lado, hay presiones internas que buscan otorgar derechos solo a algunos grupos y no a otros, y porque la esfera internacional penetra continuamente en el territorio del Estado. Mientras veo el problema, me temo que no veo clara la solución. Por ejemplo, una idea esencial de la democracia fue proteger a las minorías, y no hablo de minorías en el sentido étnico o racial, sino de minorías en el sentido de quienes no estén de acuerdo con el voto de la mayoría. En los Estados Unidos, se redactó una constitución escrita y una carta de libertades a finales del siglo XVIII precisamente para prohibirle a la mayoría oprimir a las minorías, es decir, para limitar lo que la mayoría puede hacer. Sin embargo, actualmente muchos imaginan que estas limitaciones son antidemocráticas porque creen (erróneamente) que la democracia solo se ejercita cuando la mayoría hace lo que quiere. Es una equivocación enorme, que pone en peligro las bases mismas del sistema político. Pero, aparentemente, pedir a los que ostentan el poder que salvaguarden el sistema político –aunque esto sea aleatorio– es mucho pedir. A veces me da la impresión de que los políticos y los juristas que les asisten –un poco como los economistas– ya no miran al horizonte, sino solo piensan en mañana, como si pasado mañana no viniera o, de venir, no fuese responsabilidad o asunto suyo. 

MJM: Para muchos latinoamericanos hoy sus constituciones representan un hito importante. Por ejemplo, la colombiana de 1991 selló un proceso de paz con la guerrilla M-19; o en Chile se discuten los problemas de que la nación se rija por un documento surgido bajo la dictadura de Pinochet. Usted ha abordado la cuestión de los instrumentos legales que adquieren una cualidad mitológica, a través del ejemplo de la Carta Magna, un documento que promete estabilidad, invariabilidad, confianza, en fin, al que pueden remitirse siempre los ciudadanos. Además, señala que “la continuidad explica por qué la educación jurídica también permaneció en gran medida sin cambios en la mayoría de los países latinoamericanos” y que “los nuevos marcos independientes emergieron con bases inestables, no solo en lo social, político o económico, sino también en lo jurídico”. ¿Cómo ve la tensión entre continuidad y ruptura constitucional en América Latina? ¿Cuáles son los mayores desafíos para reemplazar las constituciones ideadas bajo dictaduras y por qué algunas han perdurado tanto tiempo?

TH: Hace quince años, a petición del profesor Thomas Duve del Instituto Max Planck contribuí a un número del Rechtsgeschichte sobre las constituciones latinoamericanas. En mi respuesta recalqué que estas constituciones heredaron de la Ilustración la convicción de que una buena ley puede mejorar a la sociedad. Por esta razón, muchos actores aspiraron a introducir cambios mediante la elaboración de nuevas constituciones. Estas declararon principios y objetivos, pero a menudo prometían más de lo que podían alcanzar, o porque faltaba la legislación adecuada para concretar tales medidas, o porque faltaban los medios o la voluntad política o ciudadana. La pregunta que hacía en aquel texto era por qué, a pesar de ello, estas constituciones que por lo demás cambiaron con cierta frecuencia, llegaron a cobrar tanto prestigio. 

En su momento, tal vez fui demasiado dura; dudo que ahora diría lo mismo. Sin embargo, me parece evidente que el estatus de las constituciones se mide normalmente por su perdurabilidad y no por sus características propias, ni por lo que habían logrado establecer. El legado de la Magna Carta y, a este respecto, también el de la Constitución estadounidense ratificada en 1788, es enorme precisamente por su antigüedad, la que, para los que creen en ellas, no demuestra la incapacidad social de renovarse, sino la sagacidad y sabiduría del texto mismo. Si, por un lado, no creo que la durabilidad sea buena –las constituciones deben cambiarse a medida que cambia la sociedad–, por otro, admito que para tener cierto prestigio las constituciones tienen que inmovilizarse. 

En cualquier caso, de por sí, la dificultad en adoptar una nueva constitución no es sorprendente. Una constitución sirve como punto de partida para todo lo demás: es el instrumento legal por excelencia ideado para proteger a la comunidad de cambios constantes que podrían romper la cohesión social. Una constitución representa un pacto social y cambiar un pacto social es muy difícil. Puede parecer fácil cuando viene de arriba en un régimen autoritario (aunque tampoco, porque incluso en un régimen autoritario puede haber una variedad de opiniones), pero es particularmente complicado cuando hay una amplia participación pública. Para poder renovar una constitución, los que entonces ostentan el poder tienen que mirar al futuro y recordar que mañana pueden ellos mismos estar en minoría. Por ende, un nuevo contrato social debe de considerar una amplia gama de intereses, personas y comunidades, y representar un verdadero compromiso social. Dicho de otro modo, la perpetuación de textos constitucionales no indica tanto que sean fabulosos, como a veces se cree, sino que, allí donde perduran, es difícil, incluso imposible, llegar a un acuerdo social que establezca otras bases.  

JGA: En su libro The Cambridge History of Latin American Law in Global Perspective, usted describe las transiciones jurídicas tras la independencia de los países latinoamericanos como un proceso complejo, en el que convivieron de forma incierta la continuidad y la ruptura. Allí plantea dos preguntas clave: “¿Podía persistir el derecho colonial en algunos ámbitos o debía abolirse por completo? ¿Cuál debería ser la velocidad de esa transición?”. En la práctica, muchas de las nuevas repúblicas optaron por mantener el derecho colonial mientras no contraviniera directamente la “libertad” y “la independencia”. Dada esta prolongada herencia jurídica, ¿en qué medida cree que estas continuidades contribuyeron a las dificultades que enfrentaron las nuevas repúblicas para establecer marcos jurídicos estables? ¿Diría que las luchas posindependentistas de América Latina derivan de este legado colonial no resuelto?

TH: Las luchas post-independentistas se motivaron por el desacuerdo entre actores sobre lo que debían ser las soluciones por adoptar. Desde esta perspectiva, nada tenían que ver con el orden colonial, ni con el derecho. Ningún sistema puede partir de la nada, incluso cuando pretende hacerlo, como pretendió en su día la Revolución francesa. Ni en la sociedad, ni en el derecho, puede haber una tabula rasa. Las familias (que son estructuras sociales con reconocimiento y carácter legal) perduran, y así pasa con la propiedad y con muchas otras cosas e instituciones. Como comenzar de la nada es imposible (la “nada” no existe), la pregunta es cómo moverse gradualmente de una tradición a otra, cómo reconocer lo que hay y reformarlo a la vez. Es un proceso lento que requiere tiempo, estudio y paciencia, que no se puede llevar a cabo cuando persiste un desacuerdo social sobre lo más básico. Esto es lo que pasó en muchos países latinoamericanos después de la independencia, donde el desarrollo legal tuvo que esperar hasta la segunda mitad del siglo XIX, a veces incluso después, que es cuando las partes rivales llegaron, si no a un acuerdo, por lo menos a un cierto modus vivendi. Lo que quise destacar en mi capítulo acerca de las independencias en este libro colectivo sobre el derecho latinoamericano, sin embargo, era otra cosa: que era fácil declarar la independencia, pero sumamente difícil inyectarla de contenido. Este era el problema, no el pasado colonial. Muchos de los que se dedicaron a estudiar los nuevos Estados latinoamericanos pasaron en silencio sobre lo complicado que era lo que se pretendía hacer, no solo política, económica o socialmente, sino también jurídicamente. Lo presentaron como si al declarar la independencia se formara un Estado: pero este no era el caso. Para construir un Estado hace falta afrontar y resolver miles de preguntas desde las más ínfimas hasta las más importantes, incluyendo, también –pero no solo– la estructura legal y las leyes del futuro. 

JGA: En su análisis de la codificación en el siglo XIX, destaca usted que “por casi un siglo, las estructuras independientes emergentes en América Latina permanecieron en terreno inestable”. La codificación fue, sin duda, un esfuerzo por ordenar el sistema jurídico, pero también parece haber sido una herramienta política. Desde su punto de vista, ¿la codificación fue sobre todo un esfuerzo técnico para estabilizar el derecho o también respondió a cambios ideológicos profundos, como el liberalismo, el nacionalismo o la redefinición de la autoridad del Estado?

TH: Las codificaciones tenían unas metas tanto jurídicas como políticas, pero es evidente que las mismas se podían haber conseguido legislando, es decir, no era necesario adoptar un “código”. Por tanto, aunque los códigos eran ideológicos (en Francia se distinguen actualmente los “códigos ideológicos” nacidos de la Revolución y otros posteriores que se consideran técnicos, aunque se pueda disputar esta diferencia), el hecho de recurrir a un código es de por sí significativo. ¿Por qué adoptar códigos en vez de actos legislativos (como otros países habían hecho)? La preferencia por los códigos ¿era de los juristas o de los políticos? ¿Los consideraron unos instrumentos más adecuados? ¿Por qué? ¿Por la pretensión de que fueran sistemáticos? ¿Por imitación de lo que ocurría en otros países? ¿Por la convicción de que eran “modernos” y debían de ser el instrumento básico de toda sociedad nueva? ¿Porque se consideraban la forma más eficaz y rápida de reformar el derecho? Todo esto es lo que preguntaría: ¿por qué códigos, por qué ahora? 

JGA: Uno de los temas centrales de The Cambridge History of Latin American Law es el aporte latinoamericano al derecho en Occidente. Usted escribe: “Queremos situar a América Latina en una perspectiva global para insertar su historia jurídica en un diálogo con la historia del derecho y la sociedad en otros lugares. […] El derecho latinoamericano ha sido siempre tanto un asunto local como un fenómeno mucho más amplio, participando en conversaciones y desarrollos globales”.

¿Podría ampliar esta idea? ¿Cuáles son algunos ejemplos clave de las contribuciones jurídicas latinoamericanas a los debates mundiales? ¿Cómo ha servido América Latina de campo de pruebas para transformaciones jurídicas más amplias?

TH: Como ya mencioné, desde el siglo XVIII creemos que el derecho es nacional, aunque nunca lo era ni lo es. Los juristas son miembros de un cuerpo profesional que, como otros cuerpos profesionales, instruyen y aprenden de colegas que practican también en otros lugares, manteniendo conversaciones que ignoran y traspasan fronteras. Estas conversaciones son posibles porque, aunque mantengamos la ficción de que quienes legislan son nuestros representantes reunidos en el Parlamento, quienes escriben las leyes para ellos y formulan sus políticas en lenguaje legal son los juristas. Los juristas no solo transforman ideas políticas (sociales, económicas, culturales, etc.) en lenguaje legal, sino que, al hacerlo, mudan estas ideas y las adaptan a lo que creen posible y eficaz. Esto lo aprenden no tanto de los políticos, ni de los electores, sino de las conversaciones cosmopolitas entre profesores de derecho, juristas, abogados y jueces. En estas conversaciones puede que haya –como siempre hay– algunas voces más autorizadas que otras, bien por su prestigio particular, por el idioma que utilizan (algunos idiomas, lastimosamente, se leen más que otros), o por su ubicación (algunos países, lamentablemente, tienen más repercusión que otros), pero las conversaciones entre juristas no dejan de ser internacionales. Volviendo a Latinoamérica, es evidente que los juristas del continente se habían involucrado en estas conversaciones, tomando de ellas y también enriqueciéndolas sustancialmente. Un ejemplo destacado (que mencionamos en el libro sobre el derecho latinoamericano) viene del campo de la protección de los derechos humanos –en parte porque hubo violaciones, pero sobre todo porque hubo una sociedad civil capaz de responder a ellas eficazmente–. Latinoamérica también ha contribuido al desarrollo de nociones que otorgaron autonomía legal a ciertos grupos, creando un nuevo sistema de pluralismo jurídico, y así sucesivamente.  

MJM: En los últimos años, hemos visto el reconocimiento jurídico de entidades naturales, como el caso del río Atrato en Colombia o de la Pachamama en Bolivia. En el libro The Cambridge History of Latin American Law in Global Perspective, que usted editó, Daniel Bonilla Maldonado escribe que estas nuevas formas de derecho reflejan “un cambio en la comprensión de la naturaleza como sujeto jurídico”.

¿Considera que este reconocimiento es una contribución legal importante o una ficción jurídica sin consecuencias reales? ¿Podría el derecho global evolucionar hacia una mayor protección de la naturaleza mediante esta vía?

TH: Aunque es común imputar estos cambios –el reconocimiento jurídico de entidades naturales– a la influencia de culturas autóctonas, antiguamente el derecho europeo también atribuyó personalidad jurídica a objetos inanimados y a animales: nuestra idea de que hay sujetos y objetos del derecho y solo los humanos son sujetos, es bastante moderna. La pregunta sobre el por qué reconocer jurídicamente a los no-humanos es una que yo misma les hice a mis fuentes cuando describían un proceso penal contra una piedra por caer y matar a alguien, o contra un animal. Aunque cada periodo y lugar tiene sus propias repuestas, creo que adjudicar a ríos una personalidad jurídica se hace no tanto para respetar un pasado remoto o una cultura distinta, sino con la esperanza de poder protegerlos mejor. ¿Por qué? Aunque tuvieran una personalidad jurídica, los ríos necesitarían un defensor que hablara por ellos, que les representase frente a los tribunales y las instancias gubernamentales. ¿Por qué un defensor tal, hablando por el río y en su nombre, sería más capaz de defenderlo que una legislación que prohibiese cometer ciertos delitos ambientales y castigase a los ofensores? ¿Por qué asumir que un defensor sería más eficaz que una agencia ambiental? ¿Y quién decidiría sobre la representación del río? Podría formarse una asociación para este fin, pero ¿por qué asumir que sus miembros tendrían más capacidad que una agencia especializada con personas capacitadas? Supongo que la respuesta depende de nuevo del lugar, del tiempo, del objeto y de las personas involucradas, pero la personalidad jurídica de por sí, como no puede ser empleada directamente por el río, poco ayudará, a menos de que haya personas adecuadas para hablar en su nombre y obrar eficazmente por su defensa. 

JGA: En el mundo académico se ha visto una creciente tendencia a ejecutar linchamientos mediáticos antes de llevar a cabo un debido proceso. Se han dado casos de acusaciones de mala conducta o acoso sexual en los que se omiten principios como la presunción de inocencia o la verificación de pruebas. ¿Cree usted que esto está debilitando los procesos de justicia interna en universidades y otras instituciones? ¿Cuál es el equilibrio entre proteger a las víctimas y garantizar un proceso justo?

TH: Habiendo ejercido de fiscal en tribunales, no me cabe duda de que el sistema penal actual deja mucho que desear. Sin embargo, como historiadora, también soy consciente del largo proceso mediante el que se introdujo aquel sistema y de la continua búsqueda por mejorarlo. El equilibrio entre proteger a víctimas y a supuestos perpetradores no es fácil de conseguir y hay que recordar que, sin garantías, quienes hoy pensamos que son perpetradores pueden fácilmente convertirse en víctimas. Pero lo que más me sorprende del fenómeno que describe su pregunta –acusaciones de mala conducta o acoso sexual en los que se omiten principios como la presunción de inocencia o la verificación de pruebas– no es solo la ausencia del debido proceso, sino también la tendencia a equiparar comportamientos que nada tienen en común. No es lo mismo lanzar un piropo o dar un beso indeseado que chantajear o asaltar. Y, sin embargo, muchas veces, las repercusiones que estos comportamientos tienen en la vida de quienes supuestamente los sostuvieron son demasiado similares. Tampoco soy partidaria de castigar a posteriori acciones que no eran consideradas crímenes en el momento de haberlas acometido. Para volver a mi ejemplo, mientras el chantaje y el asalto siempre estuvieron prohibidos, lanzar un piropo o dar un beso no lo eran, o no lo eran necesariamente. El piropo o el beso cambian radicalmente de sentido si son deseados o no por quien los recibe. Este hecho convierte el sistema penal de objetivo –como debe de ser– en subjetivo: ya no depende de lo que uno haga, sino de lo deseado o rechazado que sea un comportamiento por quien lo recibe y, como sabemos todos, no siempre se sabe o se sospecha de antemano cuál pudiera ser el caso. Por fin, el sistema penal, al menos en teoría, se interesa por la reforma de los ofensores y les permite insertarse en la sociedad una vez cumplida la sentencia. No ocurre lo mismo con este tipo de acusaciones, que a veces siguen castigando a las personas ad-infinitum. Sobre todo esto tenemos que reflexionar cuando queremos –con mucha razón–proteger mejor a las víctimas. 

MJM: Usted ha enseñado historia jurídica tanto en facultades de derecho como en departamentos de historia. Desde su experiencia, ¿considera que los juristas y los historiadores abordan el pasado de manera diferente? ¿Cómo influyen estas diferencias en la forma en que se investiga y se escribe sobre la historia del derecho?

TH: Los historiadores y los juristas suelen abordar el pasado de modo distinto. Los juristas usan el pasado para resolver problemas en el presente (el “pasado útil” al que me referí anteriormente). Los historiadores, al contrario, buscan entender mejor lo que pasó. Aparte de tener otras razones para aproximarse al pasado, historiadores y juristas también adoptan métodos diferentes. Los juristas preguntan mil cosas técnicas: les interesa diseccionar todo lo que pasó y analizar cada parte por separado. Cada pregunta que hacen conlleva mil otras: partiendo de la pregunta de si hubo una intención de cometer un crimen preguntan qué es una intención, cuándo pudo darse, qué tipo de intención era, cómo se prueba, y así sucesivamente. Los historiadores, al contrario, incluso cuando formulan preguntas –y no todos lo hacen– suelen interesarse por procesos y motivaciones, y raras veces indagan sobre los detalles técnicos del pasado. Es difícil de explicar, pero cuando escucho las preguntas que se hacen en un seminario, casi siempre puedo detectar quién es jurista y quién es historiador, no por lo que dicen, sino por cómo y qué preguntan. 

JGA: En su trabajo, usted desafía la idea de que el derecho siempre ha sido un sistema rígido y completamente controlado por el Estado, defendiendo, en cambio, una perspectiva más fluida de la historia jurídica. Si pudiera reescribir una narrativa dominante sobre la historia del derecho que considere engañosa o excesivamente simplificada, ¿cuál sería?

TH: La narrativa que más me irrita, pero contra la cual me siento bastante incapaz, es la que insiste, siempre, en la diferencia entre derecho y aplicación, el derecho en los libros y el derecho en acción. Esta distinción presenta al derecho de una forma estereotipada que nunca tuvo ni tendrá. El derecho nunca fue solo algo que emanaba del Estado –ni siquiera en épocas en que el Estado defendía el monopolio legal, lo cual, además, tampoco fue siempre el caso. El derecho es un método para solucionar conflictos y un mecanismo que regula las relaciones humanas. Incluso cuando la legislación es la fuente legal por excelencia (y no siempre lo es o lo era), es evidente que debe ser interpretada y aplicada, por lo que no hay ninguna razón para restringir el derecho al texto legal, sin tomar en cuenta su aplicación y su interpretación. En realidad, lo que el derecho hace es acuñar reglas generales que deben concretarse y a su vez las acuña partiendo de los casos concretos. El método jurídico no solo busca soluciones, sino que enseña a los juristas cómo pasar de lo concreto a la abstracción y de la abstracción a lo concreto. Si se considera todo ello, no puede haber diferencia entre el derecho y su aplicación ni entre el derecho en los libros y el derecho en acción: todo esto es el derecho. 

JGA: En el epílogo de Breve historia del derecho europeo, usted plantea preguntas abiertas sobre el futuro de este en el Viejo Mundo y acerca de la unificación jurídica y la naturaleza cambiante de la autoridad legal. ¿Cuáles son, en su opinión, los mayores interrogantes sin respuesta de la historia jurídica que le gustaría que más estudiosos abordaran en el futuro?

TH: Lo más difícil y urgente actualmente es responder a las críticas contra los fundamentos elementales de los sistemas jurídicos actuales, muchos de ellos nacidos de las revoluciones de finales del siglo XVIII: el monopolio del Estado (que en el clima actual es desafiado tanto por la esfera internacional, como por la interna), la igualdad legal (seguimos creyendo en ella mientras no la protegemos y, además, estamos dispuestos a reconocer un pluralismo jurídico que, necesariamente, atenta contra la misma), y la demanda social no tanto de una igualdad legal, sino de una igualdad absoluta. Esta demanda provoca discusiones en torno a la pregunta de si es posible la igualdad de quienes no son similares, una pregunta muy difícil de responder. Los juristas deberían pensar en todo ello.

MJM: Para terminar, cuéntenos sobre sus meditaciones recientes al respecto de la dupla entre derechos y deberes. Los primeros hoy se reclaman ampliamente, mientras pareciera que los segundos se eludieran a conveniencia. ¿Qué oportunidades de estudio ofrece este escenario dispar a los historiadores y qué retos trae para las sociedades, sus relaciones con el territorio, el cuidado del planeta y sus sistemas educativos?

TH: Vivimos en una época de crisis, no solo porque los derechos que anhelamos no están protegidos, sino porque los deberes son del todo olvidados. Quienes reclaman la libertad de expresión, ¿se comprometen con la obligación de escuchar? Las élites ¿se acuerdan de que su posición privilegiada conlleva no solo ventajas sino también obligaciones? Quien defiende su derecho a no llevar cubrebocas ¿se acuerda de su deber de no transmitir enfermedades? Se podría achacar esta amnesia a la muy difícil lucha para afirmar los derechos; se podría argumentar que es el resultado del individualismo en exceso, que autoriza a pensar solo en sí mismo. Pero el problema no es únicamente que nos hayamos olvidado de los deberes, sino que hemos intentado ensanchar los derechos a donde no deberían llegar. Volviendo al ejemplo de la libertad de expresión: aunque la tengamos, ¿no debemos considerar cuándo hace falta usarla y cuando mejor callar o formular las cosas de otro modo? Después de todo, no siempre le decimos a nuestro prójimo todo lo que pensamos de él. En su lugar, reflexionamos si vale la pena, si es el momento adecuado, si las ventajas son superiores a las desventajas, y cómo hacerlo de forma eficaz. Sin embargo, parecemos olvidar todo ello cuando afirmamos nuestra libertad de hablar en la esfera pública. ¿Por qué? ¿En ella no existen las mismas consideraciones? ¿No hay, como en las relaciones interpersonales, un deber de callarse o reformular las cosas de una forma eficaz y responsable? Cuando insertamos contenidos online, ¿recordamos que del otro lado también hay personas, aunque no las conozcamos? Además, ¿recordamos que los derechos pueden contradecirse y que, cada vez que defendemos uno, pueda ser que limitemos otro?, por ejemplo, ¿el derecho a la privacidad puede incidir sobre el derecho a la información y viceversa? Deberíamos tomar todo esto en cuenta cuando reivindicamos nuestros derechos. ¿Nos acordamos de ello?